El delito de Asesinato en el Código Penal Español.

Artículo 139:

"Será castigado con la pena de prisión de 15 a 20 años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Con alevosía.
2ª. Por precio, recompensa o promesa.
3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".

Artículo 140:

"Cuando en un asesinato concurrieran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años". 

1. Alevosía

　　 La alevosía es, según el art. 139, la primera de las circunstancias constitutivas de la figura del delito de asesinato. El mismo Código penal nos da una definición de alevosía en el número 1 del art. 22: «Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

Del concepto legal de alevosía se deduce que es absolutamente imprescindible, para que pueda apreciarse, que la finalidad de asegurar la ejecución y la de evitar los riesgos que puedan proceder de una posible defensa de la víctima vayan unidas.

En el delito de asesinato, la alevosía debe ir vinculada necesariamente a la acción de matar y, por tanto, solamente cabrá apreciarla si la realiza el autor. No obstante, según la opinión dominante, no será preciso que él mismo realice de propia mano los elementos objetivos de la circunstancia. Bastará con que utilice medios, modos o formas de ejecución que le vengan ya previamente dados, constituidos y organizados, con los fines de asegurar la ejecución e impedir una reacción defensiva de la víctima .

Por ello, no es necesario que el sujeto mismo haya elegido o buscado tales medios, sino que bastará con que se aproveche de los mismos si ya le vienen dados.

Generalmente el autor utilizará los medios alevosos ya desde el principio, pero es indudable que la alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004 señala que «las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa que esta Sala viene distinguiendo, como mecanismos para conseguir la muerte de un tercero sin riesgo, se resumen en las siguientes:

 a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera ;

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina ;

c) Alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, entre otros ».

La jurisprudencia rechaza la aplicación de la alevosía en situaciones de riña o de pelea, pues considera que todos los que participan en una riña o en una pelea pueden esperar un ataque de los demás contendientes. La jurisprudencia, no obstante, flexibiliza el criterio en algún caso.

2. Precio, recompensa o promesa

La segunda circunstancia calificativa del asesinato en el art. 139 es la de matar a otro «por precio, recompensa o promesa». La circunstancia genérica homóloga se encuentra regulada en el número 3 del art. 22 del Código penal: «Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa».

La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa necesita para su concurrencia de los dos elementos siguientes:

a) la oferta de un precio, recompensa o promesa por la ejecución del hecho por parte de un sujeto a otro; y

b) que dicha oferta haya sido la causa desencadenante de la resolución delictiva en el autor del hecho .

　　 La doctrina ha dudado sobre si el precio, la recompensa o la promesa deben tener, para dar lugar a la agravante, un contenido económico. La respuesta es afirmativa para una parte, quizás mayoritaria, de los autores . Se entiende por precio el valor pecuniario en que se estima alguna cosa ; no es preciso que el precio se satisfaga en dinero efectivo sino que bastará cualquier cosa que tenga un valor pecuniario, como por ejemplo una joya .

La recompensa es la retribución o remuneración que se satisface por una cosa o servicio.

La mediación de precio, recompensa o promesa en la ejecución del hecho no basta por sí sola para fundamentar la agravación. Es preciso que sea el motivo desencadenante de la resolución delictiva, hasta el punto de que el hecho se ejecute precisamente por dicho motivo.

La doctrina considera unánimemente que si el autor estaba ya decidido a realizar el hecho con anterioridad al ofrecimiento no debe apreciarse la agravante.

 3. Ensañamiento

　　 La tercera circunstancia calificativa del asesinato en el art. 139 consiste en matar a otro «con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido».

Esta circunstancia calificativa tiene su homóloga genérica en la de causación de padecimientos innecesarios del art. 22.5.ª del Código penal, que consiste en «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». El contenido de una y de otra, sin embargo, no son plenamente coincidentes.

La agravante específica de ensañamiento en el asesinato se interpreta como una variedad de la causación de padecimientos innecesarios. La doctrina dominante considera que la causación de padecimientos innecesarios constituye una agravante cuyo fundamento radica en la mayor reprochabilidad, en la mayor culpabilidad.

Por otra parte, para la apreciación de la circunstancia es preciso un elemento subjetivo. Es necesario el propósito de aumentar el dolor de la víctima . La doctrina dominante se apoya en el elemento subjetivo para fundamentar la agravante en la mayor culpabilidad. La referencia a la «deliberación» sobre la causación del padecimiento innecesario, tanto en la agravante genérica como en el ensañamiento del asesinato, es entendida como maldad brutal que se manifiesta en la causación de padecimientos innecesarios por el simple placer de causarlos.

Por todo lo dicho, para que concurra la circunstancia de ensañamiento, calificativa del asesinato, es preciso que el autor tenga el propósito de aumentar de forma inhumana el dolor del ofendido, y además la realización de hechos que den lugar realmente a un mayor sufrimiento.

En únicamente cabrá estimar que aquél se ha realizado si la víctima estaba con vida y consciente, pues de otro modo no se producirá el dolor que fundamenta la circunstancia específica y constitutiva del asesinato.